经观评论
53岁张爱芬重男轻女踩死出生刚4天的孙女，本已骇人听闻；近日江苏南通市中级人民法院以亲属谅解等情由，一审判决只施以10年有期徒刑的轻处，更是激起舆论哗然，普遍认为量刑偏畸，甚至网络上喊杀之声一片；而南京师范大学法学院教授李建明则又发声认为：应避免“朴素报应主义”，判决是公正而恰当的，却又未免令人匪夷所思。“朴素报应主义”的措辞，本不恰切。因果报应之说源自佛家，而佛学于东汉明帝时期传入中国；“杀人偿命”的源头，则还要上溯至秦末刘邦入咸阳的约法三章：“杀人者死，伤人及盗抵罪。”（《史记·高祖本纪》）约法影响深远，乃至今日仍被一些人奉为信条，这也正是废除死刑难的一大因由。以今天眼光来看，“杀人偿命”有违生命至上，而把人异化为可以等价交换的物品，当然是种落后理念，需要摒弃；但在当时历史条件下，却又有其进步性。此前先秦战国时代，游侠之风甚盛，恨意深时，复仇者往往把复仇对象的亲属都株连诛戮殆尽。
回到张案本身，根据最高法机关报《人民法院报》的报道，南通市中院是基于亲属谅解和考虑到她过度疲劳后抗压、控制能力相对减弱，给予的从轻判罚。但众所周知，有别于其他罪种的刑期表达是从低到高排列，故意杀人则是从高到低排列，由此也可见出法律对于故意杀人罪行的态度。《刑法》第条规定：“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。”一个分号，把量刑区间隔为两段，后者为特别刑，只适用于部分具有法定从轻或减轻情形的罪犯，譬如防卫过当故意杀人；张爱芬无此类情节，是直接故意杀人，只适用前者的基本刑。
按量刑规则“三步曲”，第一步是根据犯罪事实，确定量刑基准，通常为15年有期徒刑；第二步则是考虑从重情节往上加；第三步，才是考虑从轻情节，转而往下调节，最终确定宣告刑。张爱芬重男轻女将女婴杀害，动机极其卑劣；将女婴踩踏致死抛尸纸盒，手段极其残忍；所杀害的是直系血亲，有悖人伦，社会影响恶劣；所杀害的是未成年人还是婴儿，属弱势人群……凡此种种，都是从重情节；南通市中院却偏颇的侧重考虑两项勉强的酌定从轻情节，连着跨过死缓，跨过无期徒刑，甚至跨过15年有期徒刑，把宣告刑确定在了故意杀人基本刑里10年有期徒刑的起刑点上，又怎能不引致舆论一片哗然呢？
居然还有邻里多人联名求情，姑不问这联名求情是如何得来，这也实属无稽，张爱芬既非为民除害，又非大义灭亲。而两项酌定从轻情节，也颇值商榷。一者，所谓亲属谅解，可出生仅4天就夭折的女婴谅解她了吗？她还说得出话来吗？退一步来说，即便女婴父亲出于无奈谅解生身母亲倒也罢了，可女婴母亲与张爱芬并无血缘关系，十月怀胎一朝分娩的结晶，就被张爱芬踩踏夭折，若也真谅解，并且此谅解还被获认可，那也违反了血亲重于姻亲的人伦常理。
二者，所谓考虑到张爱芬疲劳过度，抗压、控制能力相对减弱，实质根源则是张爱芬罹患癔症。但是，在司法精神病学上，癔症是非精神病性精神障碍，不是精神病；而且，经南通市精神卫生中心司法鉴定所鉴定，张爱芬即便这癔症也不处于发作期，具有完全的刑事责任能力。
李建明教授认为判决公正恰当的理由，是根据最高法“《人民法院量刑指导意见（试行）》有关规定，因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人案件，在量刑时可以减少基准刑的20%以下。”这就纯属杜撰和移花接木了。该“试行意见”第47条明确注明：“本指导意见是依基层法院的刑事审判权限而定”，亦即并不适用于中级人民法院管辖的可能判处无期徒刑、死刑的案件的审理；而且，该“试行意见”也已因年《关于常见犯罪的量刑指导意见》的出台而废止。而新“指导意见”同样规定不适用于中院管辖案件，列有交通肇事罪等15种常见犯罪，而与故意杀人犯罪无关。
固然，最高法年是下发《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》，第22条明确：“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪……应酌情从宽处罚。”但宽严相济也绝不意味一味从宽，这终究也只是酌定从轻而已，从轻情节也分法定从轻和酌定从轻，从轻也要有个分寸，把握好幅度，而不是滥用自由裁量权，让人坐“直降机”。否则，罚而不当其过，做不到罪刑责相适应，又如何保障判决的法律效果和社会效果的统一？
个案的剖析，谬论的廓清，倒也还在其次，奶奶踩死孙女获轻判，更该检讨的是传统法制文化对于现代司法的影响。无妨稍作比较：10多年前，震惊一时的浙江金华市徐力杀母案，徐力最终被判处15年有期徒刑，而徐力还是作为未成年人有着法定从轻情节。近日，江苏泰州市中院也审理一起杀母案，一审判决戴某12年有期徒刑，而戴某是间歇性精神病人，属限制刑事责任能力人，也是有法定从轻情节。张爱芬并无任何一项法定从轻情节，倒有着诸多从重情节，却被酌定从轻到故意杀人基本刑里10年有期徒刑的起刑点，这样的倒挂现象，除了归因她是奶奶，归因判罚的“厚尊长而薄卑幼”，又该当作何解释呢？
如果放宽视野，就会发现，“杀人偿命”的重刑主义，和“厚尊长而薄卑幼”的差别化对待，是同一棵传统法制文化之树上结出来的果子，是一枚硬币的正反两面。
秦末刘邦入咸阳约法三章“杀人者死”，汉代法律承袭前朝，同属严刑峻法的法家系统，文颖曰：“萧何承秦法所作为律令，律经是也。”（《汉书》八，《宣帝纪》注）；但汉武帝时采信董仲舒，标榜“罢黜百家，独尊儒术”，由此开启了儒法交融、法律儒家化的千年历史进程。而其结果，就是法律的同一性被扭曲异化为了差别化，根据儒家伦理所确定的尊卑、长幼等种种身份关系，对司法对象施以不平等的对待。譬如传统社会，家族尊长把不贞之女“浸猪笼”淹死或把不孝子弟打死，那是不用承担任何刑事责任的；而如果卑幼稍有忤逆抗上，哪怕口头上的，只要尊长送官，官府也会根据其意愿施以甚至丢掉性命的加重主义的刑罚。即便尊长平白无故擅杀子孙，虽然不为允许，但所受处分也是极轻的。
在这背后，自也有着深刻的社会原因。在一个“普天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”，但公权力的触角只延伸到县，广大乡村的治理倚赖士绅、宗族自治维持的的传统社会，国家是默认家长、族长对于家族的主权的。而达成此项“交易”的前提，则是家族尊长的效忠。效忠，则家长、族长对于家族有主权；而反之，如家族尊长有谋逆这样的十恶不赦罪行，则家族成员也会无分老幼承担连带责任受到株连清洗。而为了维持这套机制的运行，对于家族尊长的一般性违法犯罪，卑幼子弟也是必须容隐，禁止告发的，一旦告发，就会被以不孝、大逆不道之名，受到严厉的刑事制裁；除非家族尊长有谋逆这样的不忠罪行，才允许告发并免受株连。流风所及，直迄上世纪90年代，最高法也曾在《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》中，要求“对于因婚姻家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的故意杀人犯罪……应当与发生在社会上的……其他故意杀人犯罪案件有所区别。”这也正是考虑到乡土社会宗族势力的存在，从维护社会稳定的大局出发。
可是，世易时移，今夕何夕？虽然如西哲卢梭所说，“法治必须植根于民情”，而民情又主要指文化传统；但历史学家许倬云又认为：政治、经济、社会、文化，这四元之间是交互影响的关系。应该看到，这一百多年来，中国本就处于史学家唐德刚所谓的“穿越历史三峡”的现代化进程中，尤其是改革开放近40年来，各个领域都取得长足进步，时代背景已经发生巨大变化。就政治而言，依法治国已确定为基本国策；就经济而言，工商业、服务业居于主导，取代了既往的小农经济；就社会而言，随着城市化的推进，以及人口流动速率的加快，以血缘、地缘关系为纽带的乡土“熟人社会”已向城市“陌生人社会”转型，现代社会不复以家庭、家族为基本单元，而是以个人权利为本位；就文化而言，尤其是随着上世纪90年代末的大学扩招，高等教育大众化，生命至上的人文思想、人人平等的法治理念，业已深入人心。那么，面对发生在家庭内部的暴力乃至擅杀行为，司法力量是不是还该在家庭壁垒面前退让不前，还该采取绥靖主义，还该“厚尊长而卑幼”呢？这是不是已经不合时宜？
其实，哪怕就是把目光收回司法领域来看，近些年来，无论是未成年人的保护，还是反家庭暴力工作，也都在持续推进当中。譬如，在性侵类案件上，年最高法等机构印发《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》，第25条就规定：“针对未成年人实施强奸、猥亵犯罪的，应当从重处罚”，“与未成年人有共同家庭生活关系的人员实施的，更要依法从严惩处”；可是，一旦切换到故意杀人案上，奶奶之于孙女本该爱，偏要害，实施擅杀虐杀，却又相反被予以“厚尊长而薄卑幼”的酌情轻处，且还连降数档，把宣告刑落在了故意杀人基本刑的起刑点上，是不是已体现出了不协同，不合拍，理念的滞后？又怎么能够让人不虑及可能由此助长霸蛮尊长的暴戾之气，引发极端之人的效仿效应？
在家庭壁垒面前，司法力量不该作出退让。司法理念需要与时俱进，去除“厚尊长而薄卑幼”的儒家化，而回到尊重生命至上、维护个人权利、奉行人人平等的法律同一性轨道上来。
（作者系资深媒体人）
原题：踩死孙女获轻判，司法应该考量什么
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